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「原创精品」分析建设工程施工合同纠纷要点七步法
发布时间:2018-09-02 22:17:38    浏览次数:20971

文/王春军律师

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建设工程施工合同纠纷一般是指在建设工程前期策划、招投标、施工、结算过程中,发包人、承包人、分包人及实际施工人等主体因合同效力、工程质量、工期等事由而发生的争议。建设工程纠纷案件的标的额一般都比较大,动辄上亿,处理不当会对当事人及社会公共利益产生巨大的损害。

为了更有效的解决建设工程纠纷,最大程度地维护当事人的合法权益及社会公共利益,本团队通过对大量实际案例的研读和分析并根据本团队各成员丰富的工程法律实务经验,研究出了“分析建设工程施工合同纠纷要点七步法”(以下简称“七步法”),本文接下来将从“七步法”产生的原因及必要性、“七步法”的特点及优势和“七步法”的具体内容等三个方面对“七步法”做一个详细的介绍,以期能为广大的律师同仁在处理建设工程施工合同纠纷时提供一个清晰、有效的分析思路。

一、“七步法”产生的原因及必要性

建设工程施工合同纠纷是一种混合了工程技术争议、合同条款争议、项目管理争议、法律争议等的纠纷集合体,具有建设工程施工合同纠纷形成时间长,纠纷的事实争议多,依附造价、计量专业性强,鉴定期限长,审理期限无从把握等特点,单靠一方面的专业知识不能全方位的认识到纠纷的本质,也不能解决建设工程施工合同纠纷。

为了更好的解决工程施工合同纠纷,这要求我们法律人不仅要从法律的角度,结合工程技术、项目管理、专业合同条款等知识全面分析建设工程施工合同纠纷,而且还要结合正确的法律方法认识论,以全面、客观地梳理出解决建设工程施工合同纠纷的要点。可以看出,这对于建设工程施工合同纠纷解决的方法论提出了迫切的需求。

因此,本团队通过深入的案例研究、详实的实证调研、充分的理论论证并结合本团队各成员的丰富的建工法律实务经验,研究出了“分析建设工程合同纠纷要点七步法”,即“七步法”,这也是顺应时代的需求,回应建工法律服务市场的需要。最为重要的是,通过“七步法”对建工纠纷案件的逐步梳理和其在建工纠纷案件中的广泛应用,不仅可以使律师、法学家、法官等法律共同体对建工纠纷的解决思路达成共识,而且也可以让发包人、承包人、分包人及实际施工人等各纠纷主体达成统一语境,从而更有利于建工纠纷的解决。

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二、“七步法”的特点及优势

七步法具有以下特点及优势:

1、“七步法”是分析建设工程施工合同纠纷的案情全貌的缺一不可的整体

建设工程施工合同纠纷复杂,很难用普通的法律分析方法把基本案情分析清楚,但七步法就很好地解决了这个问题,因为它能将极其复杂的建工纠纷简单化、清晰化,帮助我们全面了解一个纠纷的案情。

2、“七步法”是分析建设工程施工合同纠纷的最大分项法

“七步法”是分析一个建工纠纷案件的不可再分的最小单元,可以说“七步法”是分析案情的最大公约数,因为对这七步再细分就成了争点和事实认定了,没有了统一分析法的意义,而且经过反复论证,发现缺少其中任何一步,都不可能将一个建设工程纠纷案件真正分析清楚,这都体现了七步法的合理性和可推敲性。另外,建设工程施工合同纠纷具有纠纷点多、争点分散的特性,只有用“七步法”中的最大分项法对这些争点进行系统的分层、分项、分析和整理,才能“拨开迷雾”,把握真正的争点。如果还未全面了解案情,一上来就盲目确定争点或寻找双方争议的事实问题,反而会管中窥豹只见一斑,不能很好的把握该纠纷案情的全部图景。

3、“七步法”逻辑严密、恰当

“七步法”具有严密的逻辑,它体现了一位具备丰富的工程和法律复合背景知识的专业人员对建设工程施工合同纠纷案件的一个系统的分析过程。“七步法”首先由合同性质和效力入手,解决了合同的法律适用问题;其次分析工程质量,解决了是否到达给付的节点即工程质量是否验收合格的问题;再其次确定工程量和工程价款,从而解决了怎么给付、给付多少的问题;然后分析纠纷产生的原因,从而有利于研究工程价款有无减免调低的可能,以最大限度地维护当事人的利益;再然后,确定工程款的利息,从而为当事人尽可能的挽回利息损失;最后确定案件的管辖问题,从而可以有效地避免可能出现的“地方保护主义”,这为纠纷的良好解决提供了充分参考。

4、“七步法”有利于处理纠纷的法律及工程人员统一语境、统一认识

“七步法”有利于统一语境和工程纠纷解决的思路和策略,不仅可以使具有工程管理知识或工程技术知识或工程法律知识的人能够掌握分析建设工程纠纷的要点,而且能够使没有任何工程法律知识的一些发包人或承包人等也能一看就懂。“七步法”的推广和应用有利于形成统一的认识和语境,不仅有利于纠纷的解决,更有利于省却各方沟通的成本。

5、“七步法”简单易懂、纠纷梳理时间快、把握案情准确

实践中,我团队对每个建工案件都是采用“七步法”进行分析。在接案时,我们一般会先用几分钟时间让当事人了解“七步法”的内容,然后再根据“七步法”的内容逐步分析案件,能很快的捕捉到案件的真正争点,并全面、准确的把握案情,提高了分析案件的效率。一般一个案情极其复杂的案件,我团队用“七步法”也能在半小时到一小时之间将其案情和争点分析清楚,即快又准!

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三、“七步法”的具体内容

在长期的工程纠纷解决中,我团队发现每一个建设工程施工合同纠纷都会有一个主要的争点,而解决该纠纷的效率及效果很大程度上取决于律师对争点的精准寻找,如果不能找到该纠纷的真正争点或找到的争点过大或过小,即使诉到法院,也不会使该纠纷得到妥善的解决,更不会给当事人一个满意的答案。所以,设计出一套可以精准的找寻争点的法律方法就显得尤为重要。在丰富的建工纠纷解决实践中,我团队逐步通过调解、和解、诉讼、诉前人民调解、仲裁、执行和解及其他的替代性争议解决方式的灵活应用及对每一建设工程合同纠纷案件中的争点的分析和提炼,逐渐形成了对建设工程施工合同纠纷要点认识上的统一,并研究总结出了“七步法”。

“七步法”是一种全面分析某一建设工程施工合同纠纷案件的要点的创新方法,其从面到点进行深刻剖析,把要点不断的再次细分,直至找到纠纷的真正争点,从而有效地解决工程纠纷,其内容主要包括合同性质和合同效力的确定、工程质量问题、工程量的确认、工程价款的确认、纠纷产生的原因、利息的计算及管辖等七大块,也是全面分析一个建工纠纷案件的七个不可或缺的步骤,其具体内容如下:

第一步

看合同:确定合同的性质和效力

在接到一个新的工程质量纠纷案件时,首先要确定合同的性质和合同的效力,这是进行下一步分析的前提,因为确定合同的性质是适用法律的前提,而合同的效力则会直接影响接下来的分析步骤和思路。

一般,对于一个新的建工纠纷案件,我们主要是通过当事人的诉说来了解案情,这是必须的,但一个工程案件错综复杂,故事性的事件较多,当事人对纠纷的认识往往因人天性的选择性记忆而不能很好的梳理经过和原委。庭审或仲裁审理的调查程序就是为了规避这种情况的发生,节约时间迅速有效的查明事实。但,实践中,有些专业律师也会遇到一个当事人说了好多对自己有利的事实主张违约赔偿,但最后会发现当事人提交的合同是无效的,不能主张违约,这是做无用功,耽误了当事人和律师的宝贵时间,会严重影响工程纠纷解决的效率及效果。实践中,建设工程合同中,最常见的两种有关合同效力的情形主要有以下两种:

1.合同名称与合同实质内容不一致

在建设工程纠纷案件的处理过程中,我团队发现建设工程合同存在大量合同名称与合同实质内容不一致的情形,比如很多合同是以“协议书”、“合作合同”、“购销合同”等名称出现,但实质上却是建设工程合同。如果对于合同的性质认定不准确,很容易会导致法律的错误使用,影响纠纷的有效解决,为了尽可能的避免这种情形的发生,这就迫切需要我们真正理解什么是建设工程施工合同,并了解建设工程施工合同的特点。我团队对建设工程合同的主要特点作了比较全面的总结,其具体内容如下:建设工程施工合同是承揽合同的一种,除具有诺成、双务、有偿等普通合同的一般特点外,还具有以下典型特点:

(1)法律法规对承包人的资质有严格的要求,即承包人承揽工程必须要有相应的资质。

(2)建设工程施工合同的合同标的物是不动产或特定的动产。有关法律规定规模30万以下的或农村建房类不属于建设工程施工合同的范围,其他不动产的施工都属于建设工程施工。另外,比如船舶和航空器的新建、改建,设备安装也同样属于建设工程的范畴。

(3)建设工程施工合同具有内容复杂、履行期限长、投资大的特点,而且建设工程合同多采用书面形式和示范文本,比如住建部、工商总局的GF-2013-0201示范文本,国际上FIDIC文本等以防止可能的纠纷的发生。

(4)建设工程施工合同的招标、签订、履行调价等受到行政法规、规章、地方性法规和国家标准等的严格约束,其受行政监督管理远远多于其他有名合同。

基于以上特点,我们就会很容易判断出,一份名为《钢结构购销合同》应需要安装资质,且含有安装内容的合同是否是一份建设工程专业分包合同,从而避免法律的错误适用,给当事人的利益造成损害。

2.合同无效

因建设工程施工合同因受到法律、行政法规、规章、地方性法规和国家标准的严格约束,实践中经常会出现建设工程施工合同无效的情形,比如

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(3)建设工程必须招投标而未招标或中标无效的;

(4)转包、违法分包的;

(5)未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的;(6)低于成本价的。

建设工程施工合同无效处理原则:一是《司法解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”但如何参照未写明;一是据实结算。可以看出,建设工程施工合同的效力对当事人的利益具有极其重要的影响,该分析的具体内容见《建设工程施工合同合同无效情形及后果》一文。

第二步

把质量:分析工程质量是否合格

工程质量问题对工程价款的结算等都会产生重要的影响,在我们确定纠纷合同的性质和效力后,需要进一步确定工程质量问题。规范工程质量问题的法规及司法解释主要有以下几种:

1、《司法解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”可以看出,承包人工程能否取得并得到有权部门的确认,前提必须是工程质量过关,工程质量验收合格。

2、《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。建设单位可组织其他四方主体进行竣工验收,即工程建设单位施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位五方验收,验收盖章通过的工程验收合格。

3、但,现实中大量的工程建设单位没有验收即使用或根本怠于验收,此情形下,《司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”可见,建设单位擅自使用的工程视为竣工验收合格。

4、未完工程承包人因发包人原因撤场的,工程质量问题应看双方的签证或发包人对未完工程的处置,结合上两条确认。

第三步

核工程量:确认工程量

我们确认了合同的性质、合同的效力及工程质量合格的情况后,我们下一步就需要进行一步分析已完成工程的工程量问题,具体分析步骤如下:

1、纠纷双方或多方是否“对量”,核对工程量并是否留下证据,比如对量的协议或签证;

2、存在对量的协议或签证的无公章的,须看签字人员是否有权限确认签字;

3、无“对量”的,结合图纸、变更签证等确定工程量,“按图施工”建设工程承包人必须的义务,但同时建设工程设计变更又是合同履行过程中很常见,也可以说是必见的。

4、有争议的根据规范鉴定之。鉴定问题,包含工程质量、工程量、工程造价,纷繁复杂。参见《第十六期工程法律学习会》。

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第四步

算工程款:确认工程价款

工程量确认后,我们需要接下来分析当事人最为关心的价款问题。但同时,又不能单纯的看价款,因为工程价款是和合同效力、工程质量、工程量等息息有关的,缺少任何一环,都不能准确的计算出工程价款。工程价款的具体分析步骤如下:

1、纠纷双方或多方是否有确认工程价款的协议,若有此协议,无论纠纷合同效力如何,结算协议的意思表示是真实有效的;

2、纠纷双方或多方虽未签订结算款确认的协议,但相关有权人员签订了确认协议,按协议结算,此有权人员比如发承包人的法定代表人、有专门授权的人员;

3、签有结算方法或步骤协议的,按结算方法步骤结算;

4、无以上的,结合合同鉴定或据实结算。

工程价款是核心问题,其一般的处理规则为有约定的,从约定;无约定的,按鉴定。

第五步

析纠纷:分析纠纷产生的原因

建设工程施工合同纠纷产生的原因有很多,不能简单的将其归结于一两个原因。本团队发现,实践中,纠纷产生的原因主要有以下情形:

(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

(4)未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的。

以上纠纷总体是围绕着工程质量、工期、工程价款问题,为了有效的解决这些纠纷,纠纷双方或各方需要从有利于自己的角度整理素材,谓之,讲好自己的故事,从而在法律的框架内为自己争取到最大的利益。

第六步

定利息:计算利息

利息的计算主要涉及三块:一个是垫资款的利息,一个是欠付工程款的利息,一个是利息的起算点。其具体处理规则如下:

1、关于垫资款的利息,合同有约定从约定,无约定的无利息。

2、关于拖欠工程款利息计算的标准是有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。与垫资款利息的计算不同。

3、关于利息的起算点。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的,为交付之日;建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

第七步

确管辖:关于管辖权的问题

建设工程施工合同的管辖法院的确定对当事人具有重要的影响,因为建设工程的标的额比较大、涉及巨大的经济利益,很容易导致“地方保护主义”等一系列问题,为了避免这些问题的发生,我们需要法律的手段,合理的确定管辖法院,从而最大程度地维护当事人的合法权益。根据现有的法律法规及司法解释,有关建设工程施工合同的管辖主要有不动产所在地法院专属关系、级别管辖、专门法院管辖、约定仲裁的管辖等,具体分析如下:

1、不动产所在地法院专属管辖

建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷,应由不动产所在地法院专属管辖,同样建设工程分包合同、内部承包合同、转包合同等纠纷,也应当由不动产所在地法院专属管辖。

2、级别管辖

最高院于2015年调整了级别管辖的法院受理标准,现在大量建设工程施工合同纠纷案件出现在基层法院。

3、专门法院管辖

(1)铁路运输法院的管辖

铁路运输法院管辖的建设工程施工合同案件:铁路运输企业在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务、承包等合同纠纷;与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷;铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷。

(2)海事法院的管辖

海事法院管辖的建设工程施工合同案件,船舶工程合同纠纷案件; 船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造、订制、买卖等合同纠纷案件;船舶工程经营合同(含挂靠、合伙、承包等形式)纠纷案件; 海洋、通海可航水域工程建设(含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设)纠纷案件;海岸带开发利用相关纠纷案件。

(3)军事法院的管辖

军事法院管辖的建设工程施工合同案件,双方当事人均为军人或者军队单位的案件,但法律另有规定的除外;涉及机密级以上军事秘密的案件;当事人一方是军人或者军队单位,且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷,当事人书面约定由军事法院管辖,不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的,可以由军事法院管辖。符合上述情况的建设工程案件应由军事法院管辖。

4、仲裁约定的管辖

诉讼与仲裁约定的管辖权问题一般情况下并不复杂,当纠纷仅涉及施工合同双方当事人时,只要双方合同约定了有效的仲裁条款,无论整体的合同是有效还是无效都应当适用双方对仲裁的约定。但在涉及建设工程施工合同纠纷中的转包、违法分包等情况下,发承包双方对仲裁的约定之于实际施工人是否有效,即实际施工人能否在发承包双方约定仲裁的情况下依据建设工程施工合同纠纷《司法解释》第二十六条突破合同的相对性直接起诉发包人,需甄别!以上,详见《建设工程施工合同管辖权梳理》一文。

以上是对“分析建设工程施工合同纠纷要点七步法”的一个详细介绍,其内容一共涉及六个实体问题和一个管辖程序问题,通过六个实体问题可以全面解读一个建设工程施工合同纠纷的全部案情,并准确的找到纠纷的真正争点,而程序问题又有效的补充了纠纷不能调解解决的情况,从而为诉讼或仲裁做好准备,最大程度地维护当事人的合法权益。

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在国家推行“一带一路”政策的宏观背景下,团队积极拓展海外工程法律服务,为中铁六局海外轨道项目、克里米亚机场建设项目等提供专项法律服务。

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